• Boek 2 Artikel 248 (2:248 BW)

    Hoofdelijke aansprakelijkheid bij faillissement

    1. In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
    2. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hetzelfde geldt indien de vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is van een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap en niet voldaan is aan de verplichtingen uit artikel 15i van Boek 3. Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen.
    3. Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
    4. De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond.
    5. Is de omvang van het tekort nog niet bekend, dan kan de rechter, al dan niet met toepassing van het vierde lid, bepalen dat van het tekort tot betaling waarvan hij de bestuurders veroordeelt, een staat wordt opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
    6. De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Een aan de bestuurder verleende kwijting staat aan het instellen van de vordering niet in de weg.
    7. Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De vordering kan niet worden ingesteld tegen de door de rechter benoemde bewindvoerder.
    8. Dit artikel laat onverlet de bevoegdheid van de curator tot het instellen van een vordering op grond van de overeenkomst met de bestuurder of op grond van artikel 9.
    9. Indien een bestuurder ingevolge dit artikel aansprakelijk is en niet in staat is tot betaling van zijn schuld terzake, kan de curator de door die bestuurder onverplicht verrichte rechtshandelingen waardoor de mogelijkheid tot verhaal op hem is verminderd, ten behoeve van de boedel door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen, indien aannemelijk is dat deze geheel of nagenoeg geheel met het oogmerk van vermindering van dat verhaal zijn verricht. Artikel 45 leden 4 en 5 van Boek 3 is van overeenkomstige toepassing.
    10. Artikel 138 lid 10 is van toepassing.

    Toelichting


    Op grond van artikel 2:248 BW bestaat er een vorm van aansprakelijkheid voor bestuurders. Deze aansprakelijkheid geldt indien er sprake is van een faillissement. Zodra een bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, is de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel.

    Kennelijke onbehoorlijke taakvervulling

    Wat moet worden verstaan onder een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling wordt door de wetgever overgelaten aan de rechter. Het is aan de rechter om deze norm in te vullen. In 2001 heeft de Hoge Raad hier een uitspraak over gedaan. Volgens de Hoge Raad is er van kennelijk onbehoorlijk bestuur pas sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld (Hoge Raad 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053Panmo Produktie BV).

    Het gaat hier om een zware toerekeningsmaatstaf. Een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mag niet te snel worden aangenomen. Er moet sprake zijn van een ernstige verwijtbaarheid richting de bestuurder. Er mag geen twijfel bestaan over de vraag of de bestuurder anders had moeten handelen.

    Het feit dat er sprake is van een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling moet door de curator worden gesteld en bewezen. De curator moet de feiten en omstandigheden stellen waaruit blijkt dat hier sprake van is. Deze moeten vervolgens ook door de curator bewezen worden. De curator is immers degene die de vordering instelt jegens de bestuurder.

    Belangrijke oorzaak van faillissement

    De kennelijke onbehoorlijke taakvervulling moet een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn. De curator moet dit aannemelijk maken. Als er geen causaal verband bestaat tussen de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement, dan kan de bestuurder ook niet aansprakelijkheid worden gehouden voor het faillissement. Dit causale verband moet slechts aannemelijk worden gemaakt door de curator. Er geldt dus geen zware bewijslast. Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW zijn twee situaties gegeven waarin er sowieso sprake is van dit causale verband. De bestuurder heeft een boekhoudverplichting en een publicatieverplichting. Als de bestuurder hier niet aan heeft voldaan, dan wordt dat aangemerkt als een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak heeft gevormd voor het faillissement. Op grond van artikel 2:10 BW geldt er een boekhoudverplichting. Op grond van artikel 2:394 BW geldt er een publicatieverplichting. Op het moment dat deze verplichtingen niet of niet juist worden nageleefd, dan staat het causale verband zonder meer vast en is de bestuurder aansprakelijk voor het te kort in het faillissement.

    Hoofdelijke aansprakelijkheid voor het tekort in faillissement

    Er rust een hoofdelijke aansprakelijkheid op de bestuurder jegens de boedel voor de schulden die niet door vereffening van de baten kunnen worden betaald. Het gaat hier dus om een tekort in het faillissement. Daarvoor is de bestuurder – mogelijk – aansprakelijk. In artikel 2:248 lid 5 BW wordt ook gesproken over een ‘tekort’. Als de vennootschap te weinig middelen heeft om de schulden in het faillissement te voldoen, dan is iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk dit tekort aan te vullen.

    Disculpatiemogelijkheid

    In principe is er sprake van een collectieve verantwoordelijkheid. Artikel 2:248 BW spreekt immers over ‘het bestuur’. Het is niet de bedoeling dat één individuele bestuurder zijn aansprakelijkheid kan ontlopen.

    Er bestaat wel een disculpatiemogelijkheid voor individuele bestuurders. Een bestuurder kan niet aansprakelijk worden gehouden voor het risico dat een medebestuurder kennelijk onbehoorlijk zijn taak vervult. Er bestaat niet zoiets als risico-aansprakelijkheid voor het handelen van je medebestuurders. Als de bestuurder beweert dat hij niet aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement, omdat hij niet kennelijk onbehoorlijk zijn taak heeft vervuld of omdat er geen sprake is van een belangrijke oorzaak van het faillissement, kan hij een beroep doen op een disculpatiemogelijkheid. Een bestuurder kan zich niet zomaar beroepen op deze mogelijkheid. Hij moet bewijzen dat hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat hij maatregelen heeft getroffen om de gevolgen van een eventueel wanbeleid te voorkomen. Het wanbeleid kan hem dus niet worden verweten en hij is niet nalatig geweest in het nemen van deze maatregelen. Hier geldt wel een strengere bewijslast, namelijk voor de bestuurder. Hij mag dit niet aannemelijk maken, hij moet het echt bewijzen. Als het beroep op deze mogelijkheid slaagt, dan is de bestuurder niet langer hoofdelijk aansprakelijk. Hij hoeft dan niet bij te dragen in het tekort in het faillissement.

    Jurisprudentie


    Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 1 mei 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW5193.

    Geen sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De curator heeft volgens het Hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waarom de bestuurder voor het aangaan van de koopovereenkomst rekening had moeten houden met het risico dat de vereiste financiering niet zou worden verkregen, dat geen redelijk denkend bestuurder dat risico zou hebben genomen. De vordering van de curator wordt afgewezen.

    Gerechtshof Amsterdam 27 maart 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1020.

    Het beroep op de disculpatiemogelijkheid faalt. Er is niet voldoende grond om aan te nemen dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling niet is te wijten aan de bestuurder. De bestuurder is nalatig geweest in het nemen van maatregelen om de gevolgen van het wanbeleid af te wenden. Het beroep op artikel 2:248 lid 3 BW faalt.