Boek 5 Artikel 71 (5:71 BW)

1. De last die een erfdienstbaarheid op het dienende erf legt, bestaat in een verplichting om op, boven of onder een der beide erven iets te dulden of niet te doen. In de akte van vestiging kan worden bepaald dat de last bovendien een verplichting inhoudt tot het aanbrengen van gebouwen, werken of beplantingen die voor de uitoefening van die erfdienstbaarheid nodig zijn, mits deze gebouwen, werken en beplantingen zich geheel of gedeeltelijk op het dienende erf zullen bevinden.
2. De last die een erfdienstbaarheid op het dienende erf legt, kan ook bestaan in een verplichting tot onderhoud van het dienende erf of van gebouwen, werken of beplantingen die zich geheel of gedeeltelijk op het dienende erf bevinden of zullen bevinden.

Toelichting

De erfdienstbaarheid moet gaan om een dulden of niet doen. Het dulden of niet doen kan worden aangevuld met een nevenverplichting tot het aanbrengen van gebouwen, werken en beplantingen die voor de uitoefening van die erfdienstbaarheid nodig zijn.

Uitzondering hierop is een erfdienstbaarheid die bestaat uit een verplichting tot onderhoud van het dienende erf of van gebouwen, werken of beplantingen.

Jurisprudentie

Gerechtshof Den Bosch 16 mei 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2179
Een erfdienstbaarheid kan in beginsel slechts strekken tot een dulden of een niet-doen. De verplichting om te contracteren kán reeds daarom niet volgen uit de erfdienstbaarheid in de akte, omdat sprake is van een zelfstandige verplichting om iets te doen (die méér inhoudt dan een nevenverplichting). Het hof verenigt zich op dit punt met de – op het bepaalde in artikel 5:71 lid 1 BW gebaseerde – opvatting van de kantonrechter.

Het bepaalde in artikel 5:71 lid 2 BW, waarop appellant zich nog beroept, leidt het hof niet tot een ander oordeel. De daarin geregelde verplichting om te doen ziet specifiek op het onderhoud van het dienend erf c.a. Van dergelijk onderhoud is in het onderhavige geval geen sprake. Gelet op het goederenrechtelijke karakter van het recht van erfdienstbaarheid acht het hof een ruimere uitleg van de genoemde BW bepaling niet op zijn plaats.

Parket bij de Hoge Raad 14 maart 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF2676
In de parlementaire geschiedenis wordt opgemerkt dat artikel 5:71 BW de rechter de nodige vrijheid laat ten aanzien van de vraag in hoeverre een erfdienstbaarheid die tot een dulden of niet doen verplicht, voor de eigenaar van het dienende erf, zonder dat in de akte van vestiging daarover iets is bepaald, bijkomstige verplichtingen meebrengt om te doen wat noodzakelijk is om te voorkomen dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk of minder gemakkelijk wordt. Zo zal in geval van een erfdienstbaarheid van weg de eigenaar van het dienende erf die deze weg door een obstakel afsluit verplicht zijn dit obstakel uit de weg te ruimen. Hij kan daartoe uit hoofde van artikel 3:296 BW worden veroordeeld.

Met betrekking tot de vraag of een erfdienstbaarheid ook een verplichting tot onderhoud inhoudt, geldt in beginsel het volgende. De eigenaar van het heersende erf is ingevolge artikel 5:75 lid 1 BW bevoegd op eigen kosten op het dienende erf alles te verrichten wat voor de uitoefening van zin erfdienstbaarheid noodzakelijk is. In de akte van vestiging kan hiervan worden afgeweken (lid 5). Artikel 5:71 lid 2 BW bepaalt dat de last die een erfdienstbaarheid op het dienende erf legt ook of mede kan bestaan uit een verplichting tot onderhoud. Of dit laatste het geval is moet dus worden bepaald aan de hand van artikel 5:73 lid 1 BW.