xxx

Wat is de faillissementspauliana?

Royston Drenthe failliet

De faillissementspauliana ziet op rechtshandelingen die de schuldenaar vlak voor het faillissement verricht, waardoor de schuldeisers benadeeld worden. De vraag die dan opkomt is of er voor de curator nog een mogelijkheid bestaat om deze rechtshandelingen te vernietigen in faillissement, zodat dit ten goede komt aan de gezamenlijke schuldeisers. Op die vraag ziet de faillissementspauliana. De faillissementspauliana kent twee hoofdbepalingen, dus eigenlijk twee soorten rechtshandelingen. Artikel 42 Fw ziet op een onverplichte rechtshandeling. Artikel 47 Fw ziet op een verplichte rechtshandeling.

Artikel 42 Fw

In artikel 42 Fw zijn verschillende vereisten te lezen.

  1. Onverplichte rechtshandeling: het moet gaan een rechtshandeling die de schuldenaar heeft verricht waartoe hij niet verplicht was. Deze rechtshandeling is verricht vóór zijn faillietverklaring. Je hebt als schuldenaar bijvoorbeeld een schuldeiser betaald, terwijl zijn vordering nog niet opeisbaar was. Er bestond helemaal geen verplichting om deze rechtshandeling te verrichten.
  2. Benadeling van schuldeisers: doordat de schuldenaar deze rechtshandeling heeft verricht, zijn de schuldeisers (nog meer) benadeeld. Zonder deze rechtshandeling waren er meer middelen geweest om de schuldeisers te betalen.
  3. Wetenschapscriterium: dit is een ingewikkeld en subjectief criterium. De schuldenaar moest namelijk weten dat de schuldeisers benadeeld zouden worden. Voor dit wetenschapscriterium bestaan bepaalde vermoedens van wetenschap. Als het gaat om een rechtshandeling om niet – er stond geen prestatie tegenover van de wederpartij – dan moet deze wetenschap ook bij de wederpartij aanwezig zijn. De wederpartij moet dan ook weten dat de schuldeisers benadeeld worden door deze rechtshandeling van de schuldenaar. Dit volgt uit artikel 42 lid 2 Fw.

Bewijslast en bewijsvermoedens

In principe ligt de bewijslast van het wetenschapscriterium bij de curator. Die moet bewijzen dat er sprake was van de wetenschap van benadeling. Er zijn in de wet bepaalde bewijsvermoedens opgenomen. Zoals in artikel 43 Fw en artikel 45 Fw. Het gaat dan om handelingen die zo  verdacht zijn, dat de wetenschap vermoed wordt aanwezig te zijn. Als er sprake is van zo’n vermoeden, dan is het aan de wederpartij om deze te ontkrachten. De wederpartij moet dan bewijzen dat er geen sprake was van de wetenschap van benadeling.

In artikel 45 Fw gaat het om een rechtshandeling om niet, dus zonder vereiste tegenprestatie van de wederpartij. Als die rechtshandeling wordt verricht binnen één jaar voor de faillietverklaring, dan wordt vermoed dat de schuldenaar wist dat dit tot benadeling van de schuldeisers zou leiden. Het is dan aan de schuldenaar om te bewijzen dat dit niet zo was.

Artikel 47 Fw

Artikel 47 Fw is een stuk beperkter en biedt minder mogelijkheden dan artikel 42 Fw om een rechtshandeling te vernietigen.

  1. Verplichte rechtshandeling: het moet hier gaan om een voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld. Dit betekent dus dat er hier wel de rechtsplicht bestond om de schuld te voldoen.
  2. Overleg: de rechtshandeling kan alleen vernietigd worden als er sprake was van overleg, dus overleg tussen de schuldeiser en de schuldenaar. Wat we precies verstaan onder overleg is door de Hoge Raad uitgelegd als ‘samenspanning’ (Hoge Raad 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC16Gispen q.q./IFN). Hier is bepaald dat er sprake is van samenspanning indien niet alleen de schuldeiser, maar ook de schuldenaar het oogmerk heeft gehad deze schuldeiser boven de andere schuldeisers te begunstigen door de betaling te verrichten.
  3. Faillissement aanhangig: een rechtshandeling kan ook vernietigd worden indien de wederpartij, dus de schuldeiser, op het moment van het verrichten van de rechtshandeling wist dat er een faillissementsaanvraag aanhangig was.

Benadeling van schuldeisers

Voor zowel artikel 42 Fw en artikel 47 Fw geldt dat er sprake moet zijn van benadeling van de schuldeisers. Als hier geen sprake van is, dan is er ook geen grond voor de faillissementspauliana. Nu komt echter de vraag op wanneer er sprake is van benadeling van schuldeisers? Ook hier heeft de Hoge Raad uitspraak over gedaan. In 2001 heeft de Hoge Raad besloten dat er sprake is van benadeling van schuldeisers als zij in faillissement beter af zouden zijn als de desbetreffende rechtshandeling niet was verricht (Hoge Raad 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654, Diepstraten/Gilhuis). Dus, als de rechtshandeling wegdenkt, zouden de schuldeisers in faillissement dan een betere positie hebben? Dat is waar het om draait als je moet beoordelen of er sprake is van benadeling van de schuldeisers.

Wetenschapscriterium

Om nog even terug te komen op het wetenschapscriterium, wanneer is er nou sprake van wetenschap van benadeling? Zoals we hebben gezien zijn er in de wet twee wetenschapsvermoedens opgenomen, artikel 43 Fw en artikel 45 Fw. Echter kunnen deze niet altijd aangenomen worden. Dus, wanneer is er in de andere gevallen dan sprake van wetenschap van benadeling? De Hoge Raad heeft hier besloten dat de kans op benadeling in ieder geval niet voldoende is (Hoge Raad 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8357, Bakker/Katko). Later heeft de Hoge Raad bepaald wat wel voldoende is om wetenschap van benadeling aan te nemen. Namelijk, vereist is dat zowel het faillissement zelf als het tekort hierin met redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (Hoge Raad 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, ABN Amro/Van Dooren). Je kan alleen weten dat schuldeisers benadeeld worden, indien je weet dat er een tekort in het faillissement is. Men moet dus niet alleen weten dat er een faillissement op komst is en dat die rechtshandeling benadelend is. Men moet ook weten dat er door die rechtshandeling een situatie ontstaat waarin schuldeisers niet volledig voldaan kunnen worden.